Wczoraj Komisja Nadzoru Finansowego wpisała BitBay – jedną z najbardziej znanych polskich giełd kryptowalut – na listę ostrzeżeń publicznych. Na tę chwilę wpis oznacza wyłącznie uzasadnione podejrzenie, że działalność giełdy w zakresie transferów środków pieniężnych (tradycyjnych walut, FIAT) może wymagać licencji dostawcy usług płatniczych, której BitBay nie posiada. Dodatkowo – za chwilę wejdą w życie nowe przepisy ustawy o usługach płatniczych, wdrażającej Dyrektywę PSD2 (będącą w mocy od 13 stycznia 2018). Działanie KNF może więc stanowić potwierdzenie, że do giełd kryptowalut – w zakresie transferu środków – należy stosować przepisy PSD2.
Co robi giełda kryptowalut?
Giełda kryptowalut oprócz pośredniczenia w wymianie i sprzedaży między użytkownikami krypotowalut wykonuje jeszcze jedną czynność – i to ona może być powodem interewncji KNF. Większość giełd kryptowalutowych pośredniczy w przyjęciu środków pienieżnych od kupującego i przekazuje je sprzedającemu. Najczęściej te środki trafiają od kupującego na rachunek bankowy giełdy, a ta później wypłaca je sprzedawcy. Tym samym giełda wchodzi w posiadanie środków pieniężnych należących do jej użytkowników. Podyktowane jest to często mechaniką biznesową – w ten sposób transakcja sprzedaży kryptowalut może być przeprowadzona znacznie szybciej. Giełda udostępnia bowiem kupującemu szereg mechanizmów wpłat – takich jak PayByLinki w ramach bramek płatniczych, karty kredytowe czy pieniądz elektroniczny (np. PaySafe Card). Tego typu działalność może być uznana za usługę płatniczą, np. przekaz pieniężny. Świadczenie usług płatniczych jest zaś działalnością regulowaną – wymaga uzyskania licencji od KNF.
Czy giełdy prowadzą rachunki płatnicze?
Zdarza się, że w ramach giełdy funkcjonują swoiste salda, na których użytkownik może przechowywać środki płatnicze – nie tylko kryptowaluty, takie jak Bitcoin czy Litecoin, ale również tzw. FIATy – czyli klasyczne waluty takie jak PLN, EUR, czy USD. Środki te mogą być wykorzystywane do obrotu na giełdzie. Na te salda mogą być również przekazywane pieniądze stanowiące zapłatę, za sprzedane kryptowaluty. Problem w tym, że takie saldo może być z łatwością uznane za rachunek płatniczy – zaś prowadzenie tych rachunków również stanowi usługę płatniczą – czyli giełda powinna mieć na nie stosowną licencję.
Kiedy giełda kryptowalut nie świadczy usług płatniczych?
Do niedawna obowiązywała Dyrektywa PSD1 i stworzona na jej podstawie ustawa o usługach płatniczych. I w Dyrektywie PSD1 i w ustawie znajdowało się wyłączenie, które pozwalało prowadzić podmiotom takim jak giełdy kryptowalut czy serwisy typu marketplace działalność polegającą na przekazywaniu środków pieniężnych i do działalności tej nie miały zastosowania przepisy ustawy. Oczywiście – o ile spełnione były warunki tego wyłączenia. Na tej zasadzie działało bardzo wiele serwisów internetowych, w tym serwisy zajmujące się social lendingiem. W mojej ocenie – przy odpowiednio dobranym modelu prawnym również giełdy kryptowalut stosować to wyłączenie, w tym prowadzić dla użytkowników wspomniane wcześniej salda. Podkreślam – przy odpowiednio dobranym modelu prawnym. Co nie znaczy, że zawsze.
Nadszedł jednak 13 stycznia 2018 roku i PSD1 została zastąpiona Dyrektywą PSD2, ta zaś nie jest już tak łagodna dla serwisów internetowych dokonujących rozliczeń pomiędzy ich użytkownikami.
Co zmienia PSD2 w kryptowalutach, czyli kiedy giełda musi mieć licencję od KNF?
Dyrektywa PSD2 i projektowana ciągle jeszcze projektowana nowelizacja ustawy o usługach płatniczych mocno ograniczają wyłączenie stosowania przepisów, z którego do tej pory tak chętnie korzystały różne platformy internetowe. Zgodnie z PSD2 serwis, który chce rozliczać swoich użytkowników, a nie ma licencji dostawy usług płatniczych, może to robić ale tylko jeśli działa w charakterze agenta handlowego wyłącznie jednej ze stron. Co to oznacza?
Przede wszystkim – giełda musi wprost reprezentować jedną ze stron transakcji. Czyli działać w imieniu albo sprzedającego, albo kupującego. W przypadku większości dziś działających giełd – najczęściej albo nie reprezentują one żadnego z uczestników transakcji, albo reprezentują obu.
Konieczność reprezentowania wyłącznie jednej strony wymaga nie tylko przebudowania regulaminów, ale często przeprojektowania całej mechaniki biznesowej giełdy kryptowalut. Co więcej nie zawsze takie przeprojektowanie będzie możliwe.
Tym samym – z zasady, giełda kryptowalut, która po nowelizacji ustawy o usługach płatniczych chce pośredniczyć w rozliczeniach między użytkownikami, np. przyjmując pieniądze na swoje rachunki bankowe lub prowadząc dla użytkowników salda (wirtualne portfele), na których można przechowywać tzw. FIATy (czyli klasyczne waluty) – powinna udać się do KNF po stosowną licencję.
Jeśli w ramach giełdy nie dochodzi do „dotykania” środków pieniężnych przez jej operatora, czy też nie ma ona dostępu do rachunków prowadzonych przez innych dostawców – najpewniej nie będzie potrzeby uzyskiwania licencji dostawcy usług płatniczych przez daną giełdę. Nie mniej – każdy przypadek w mojej ocenie wymaga indywidualnej analizy. Funkcjonują na polskim rynku giełdy, które bez wątpienia świadczą usługi płatnicze (w tym prowadzą rachunki płatnicze), a nie ma ich w rejestrach KNF. Dlatego też jest bardzo prawdopodobne, że BitBay to nie jedyna giełda, którą KNF się zainteresował.
Giełda kryptowalut jako Biuro Usług Płatniczych
Najprostszą, najtańszą do uzyskania i najszybszą do uzyskania licencją dostawcy usług płatniczych, jest licencja biura usług płatniczych (tzw. BUP). Wystarczy m.in. polisa ubezpieczeniowa, program działalności, plan finansowy i procedury przeciwdziałania praniu pieniędzy (AML/CFT). Cały proces od podjęcia decyzji o rozpoczęciu takiej działalności do uzyskania wpisu do rejestru dostawców usług płatniczych można zamknąć w kilka tygodni.
BUP to jednak mocno ograniczona forma licencji. Takie Biuro Usług Płatniczych może wykonywać wyłącznie przekazy pieniężne. Dodatkowo – wartość transakcji realizowanych przez BUP nie może przekroczyć 500 000 euro miesięcznie. W przypadku giełd kryptowalut ten limit jest bardzo niewielki – obroty w handlu kryptowalutami na pojedynczych giełdach bywają zdecydowanie większe.
Co więcej – BUP może wykonywać transakcje tylko na terytorium Polski.
Mała Instytucja Płatnicza dla giełdy kryptowalut
Bardziej wymagającą alternatywą dla BUP jest Mała Instytucja Płatnicza, czyli MIP.
Limity dla MIP wynoszą 1 500 000 euro miesięcznego obrotu oraz do 2 000 euro przechowywanych na rachunkach płatniczych dla jednego użytkownika. O ile 2 000 euro na rachunku to bardzo, bardzo nie wiele, o tyle kwota ponad 6 milionów złotych miesięcznego obrotu jest bardziej realna.
MIP może być więc rozwiązaniem dla giełd kryptowalut, które nie prowadzą sald – lub są w stanie je ograniczyć do „niskich” (jak na kryptowaluty) kwot przechowywanych środków.
MIP może świadczyć większość usług płatniczych, ale również wyłącznie na terytorium Polski.
Koszt przygotowania się do licencji MIP i ilość formalności z tym związanych jest większy niż przy BUP, natomiast nadal osiągalny dla większości przedsiębiorstw.
Krajowa Instytucja Płatnicza – czy giełda kryptowalut może być KIPem?
Królową wszystkich dostawców usług płatniczych jest KIP – krajowa instytucja płatnicza. KIP nie tylko nie jest ograniczony limitami kwotowymi przeprowadzanych transakcji, ale może również (a w zasadzie za chwilę będzie mógł) świadczyć usługi typu XS2A – czyli usługi dostępu do innych rachunków i inicjowania transakcji płatniczych.
Niestety – wymogi organizacyjne i formalne, jakie musi spełnić spółka, która chce zostać KIPem są bardzo duże. Zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa IT. Koszty dostosowania się do wymogów licencyjnych są spore, tak samo jak koszty „obsługi” tej licencji. Naszym zdaniem do obsługi wszystkich kwestii formalnych związanych z funkcjonowaniem KIP potrzeba co najmniej jednego lub dwóch oddzielnych etatów. I mówimy tutaj o naprawdę bardzo małym KIPie. U naszych klientów znajdujących się w gronie KIPów (lub do niego aspirujących) samymi kwestiami związanymi z funkcjonowaniem KIP zajmują się co najmniej dwie osoby.
Czas uzyskania licencji również jest długi. Większość postępowań przed KNF, dotyczących zezwolenia na działanie w charakterze krajowej instytucji płatniczej, trwa co najmniej półtora roku. Do tego czasu KIP nie może rozpocząć działalności operacyjnej. Uzyskanie licencji KIP jest dużym przedsięwzięciem biznesowym, operacyjnym i prawnym.
Co ma zrobić giełda, która nie ma odpowiedniej licencji od KNF?
Dopóki KNF nie wpisze dostawcy do rejestru – nie może on świadczyć żadnych usług płatniczych. Oznacza to, że giełda, która chce ułatwić użytkownikom rozliczenia, jednak nie ma licencji (lub nie chce jej uzyskiwać) musi albo zrezygnować z tego pomysłu, albo wykorzystać usługi innego dostawcy usług płatniczych.
Wbrew pozorom drugie rozwiązanie nie jest takie łatwe i często bywa kontrowersyjne. Problemem jest nie tyle ułożenie relacji prawnej pomiędzy giełdą kryptowalut, a dostawcom usług płatniczych, co znalezienie odpowiedniego dostawcy.
Kryptowaluty są traktowane jako produkt wysokiego ryzyka – nie bez powodu, gdyż powszechnie wykorzystuje się je do działalności przestępczej, w tym prania pieniędzy. Dostawca usług płatniczych (np. taki KIP) musi szacować ryzyko związane z transakcjami, w tym właśnie ryzyko AML/CFT.
Znam zarówno takie KIPy i BUPy, które umożliwiają rozliczenia w zakresie kryptowalut, jak i takie – które programowo nie podejmują jakiejkolwiek działalności w tym obszarze. I choć sam jestem wielkim zwolennikiem technologii blockchain, a idea pieniądza o nią opartego bardzo mi się podoba, to jako prawnik zajmujący się usługami płatniczymi uważam, że działalność instytucji finansowych, które banują Bitcoina i inne kryptowaluty – z punktu oceny ryzyka, wymaganej przez KNF i GIIF – jest jak najbardziej uzasadniona. Nie mniej – kryptowaluty są legalne i jeśli jakiś dostawca akceptuje ryzyko związane z praniem pieniędzy i fraudami – to powinien mieć możliwość swobodnego rozliczania płatności w tym zakresie. Dopóki same kryptowaluty nie są regulowane – to uważam, że każdy BIP, KIP czy wkrótce MIP – może obsługiwać płatności za ich zakup czy sprzedaż. Może, ale też nie musi.
Jeśli więc giełda kryptowalut nie znajdzie odpowiedniego dostawcy (a z tym jest co raz trudniej), może zrobić dwie rzeczy:
- Zrezygnować z pośrednictwa w rozliczeniach (biznesowy strzał w stopę);
- Rozpocząć drogę do licencji i zapukać do drzwi KNF w celu uzyskania wpisu do odpowiedniego rejestru.
Przez ponad 7 lat obsługi prawnej instytucji finansowych, w tym krajowych instytucji płatniczych i biur usług płatniczych nauczyłem się, że często sięgnięcie po regulacje i znalezienie się „pod parasolem” nadzorcy – choć trudne i kosztowne – może być najlepszym rozwiązaniem.
Giełdy kryptowalut a AML/CFT
KNF to nie jedyny organ, który może podejmować działania w sprawie giełd kryptopwalut. Najprawdopodobniej w połowie roku wejdzie w życie nowa ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Ustawa znajdzie zastopowanie do walut wirtualnych, wirtualnych portmonetek i podmiotów pośredniczących lub bezpośrednio handlujących kryptowalutami. Będą one musiały stosować rozbudowane procedury identyfikacji i weryfikacji klienta (KYC), monitorowania stosunków z klientem (CDD), a także monitorowania i analizowania transakcji.
[lgpromo title=”Potrzebujesz pomocy z usługami płatniczymi i kryptowalutami?” desc=”Legal Geek to kancelaria prawna dedykowana FinTechowi” url=”https://legalgeek.pl/prawnik-fintech” urldesc=”Zobacz szczegóły!”]
